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住建部:淡化资质是手段,取消资质才是终极目的

信息来源:未知 编辑:admin 发布时间:2018-12-15 17:06 浏览量:169

  来源:《今日头条》


  为深入推进建筑业“放管服”改革,近日住建部决定进一步简化《建筑业企业资质标准》(建市〔2014〕159号)部分指标,下发《取消建筑业企业最低等级资质标准中www.048.com持有岗位证书现场管理人员的指标考核的通知》,意味着建筑业的资质改革又往前迈进了一步。


  大家都知道工程建设专业性很强,且与社会公共利益及社会公众的生命财产安全息息相关,所以,从事工程建设的企业必须具备一定的条件,设立严格的市场准入制度是必要的。然而,一直以来企业资质等级却成了业务能力的代名词和投标资格认定的唯一评判标准,这种扭曲的评价体系,使企业资质成为可以交易的“商品”,所以企业资质管理制度已经到了非改不可的境地。


  那么近年来,住建部一直在做资质改革,对建筑资质做过哪些调整?大家先带您一起回顾一下!


  2014年11月,住建部将专业承包资质由60个压缩至36个;

  2015年,取消了建筑智能化、消防设施、建筑装饰装修、建筑幕墙4个设计施工一体化资质;

  2015年10月9日,住建部发布《住房城乡建设部www.048.com建筑业企业资质管理有关问题的通知》,规定的资质换证调整为简单换证,资质许可机关取消对企业“资产、主要人员、技术装备”指标的考核。同年,又取消《施工总承包企业特级资质标准》中www.048.com国家级工法、专利、国家级科技进步奖项、工程建设国家或行业标准等考核指标要求,对于申请施工总承包特级资质的企业,不再考核上述指标。

  2016年10月,住建部简化建筑业企业资质标准,取消(除各类别最低等级外)注册建造师、中级以上职称人员、持有岗位证书的现场管理人员、技术工人的指标考核。

  2017年4月,正式取消园林绿化资质。

  2017年6月,住建部印发《施工总承包企业特级资质标准》,删去了对企业注册资本金、上缴营业税、企业经理、财务负责人、一级建造师数量、设计人员、工法数量、信息化等要求。

  2017年9月,取消工程咨询、物业管理一级、地质勘查等资质。

  2017年11月7日,住建部印发《www.048.com培育新时期建筑产业工人队伍的引导意见(征求意见稿)》,取消建筑施工劳务资质审批,设立专业作业企业资质。

  2018年3月8日,住建部发布了www.048.com废止《工程建设项目招标代理机构资格认定办法实施意见》的通知。


  从上面的这一连串的改革,可以看出,弱化企业资质,甚至取消资质认定,是市场化取向,让“市场在资源配置中起决定性作用”,是改革的大方向,也是人心所向,切实为企业减轻负担,是改革红利。

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  市场经济下,如果还实行企业资质管理制度,会出现哪些问题


  1、以企业资质等级来作为评判标准已不准确

  虽然以往大家对建筑企业实行资质管理制度,然而实际效果却形同虚设。因为真正决定工程安全质量以及完成工程项目业务能力、水平的是由具体从事该工程项目的个人能力和水平决定的。然而由于资质挂靠、人员证书挂靠及流动、转包分包等原因,一个企业在申报资质时可能技术人员数量等都足够(人员大部分都是挂靠的),但实际施工时却是完全另一回事。可能真正干活的是一个没能力、没水平、没经验的人员,所以企业资质和工程安全质量已经脱钩了,完全是两张皮。

  2、引发建筑市场混乱

  在企业资质管理制度时代,企业资质等级成了业务能力、水平的代名词和投标资格认定的重要评判标准,那么企业资质因此很容易成为“商品”。无资质、低资质的就花钱挂靠,有资质的则出借资质牟利,这几乎已成为行业普遍现象,虽三令五申加以禁止,但这种现象却愈演愈烈,不能不说这正是在市场经济体制下采用企业资质管理制度这种制度所造成的弊端。

  比如:在资质升级审核时,对于审核的专家来说,可能连这家企业的门朝哪个方向开,老总长什么样,为人怎样都不知道,光凭报上来的资料就审核和判断,纯粹就是走流程。更不用说资料里面很多人员、业绩、设备等都是造假的,甚至申报企业的真实情况可能与资料所反应出来的相去甚远。

  我见过这样的案例:

  一家拥有七项一级资质的企业,企业真正的员工只有二十几名,没有任何机械设备,管理能力也几乎空白,财务人员还在手工做账。但它一年产值却有四十多个亿,当然其中不乏大型项目,可以说是全部挂靠、转包。你说相关部门把这么多的一级资质颁发给这样的企业,有没有一种向人民犯罪的味道?

  对于那些以出借资质生存的企业来说,由于他们实际是很少从事建筑施工,所以施工能力不断弱化,导致其资质等级与自身能力不相匹配;而有些企业长期从事建筑施工,既有业绩也有技术,然而因为资质不够,企业只能在资质等级许可范围内进行业务活动,限制其承接需要高资质要求的工程,企业要么去挂靠,要么是放弃,企业无端蒙受损失。之前大家在《福建平潭是隧道之乡?还是隧闹之乡?》一文中,很多福建平潭隧道人感觉很委屈,说明明低价的工程都是大家干的,但是高额管理费、业绩、资质却是别人的,所以他们喊冤也不是不无道理。

  3、企业资质管理制度导致企业无差异化

  我国的资质标准除了将施工行业按专业,按规模划分等级外,还对各专业各等级应具备的专业人员类别与数量、拥有的工程机械设备的类型与数量、过往工程业绩,技术实力应达到什么等级等等都规定的死死的,差一丁点儿都不行,这就导致了所有通过资格审查的企业高度相似,企业之间没有了差异化,同质化竞争相当严重。

  比如市政一级升特级,企业资质管理规定必须会承造七种市政产品中的五种,房建一级升特,必须至少会五种房建类产品中的三种,这就使得我国的施工企业什么都会干。但是大家知道,什么都会干的人很难做到精深专,企业也是一样的。而市场经济下,企业的竞争力来自于差异化。但是这种企业之间高度相似性导致了我国施工企业差异化竞争性差,同质化严重,行业集中度自然就低,自然而然形成低、小、散的行业局面。

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  资质改革会触动哪些人的利益?对哪些人来说是利好?

  资质改革其实就是利益的重新分配,取消资质必然会涉及到既得利益获得者的利益。那么资质取消或者是淡化,对于谁是真正的有杀伤力的?就是那些什么都没有,自己不干活,或者自己没那个能力干活,光有资质,光靠出借资质收管理费的这样的企业要死掉。当然了,这些企业也确实是该死掉,因为他们没有创造任何价值,只是因为自己有资质,然后就拦路抢过路费(资质管理费)。

  对于那些没有资质的新办企业或者以前没有资质靠挂靠资质接工程项目的企业来说,一方面,以后可以省下大批挂靠费用,是重大利好消息。另一方面对于那些真正干活的人来说,也相当于是让财富真正的创造者登堂入室!

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  取消资质后,以什么方式来代替呢?

  那么,取消资质后应该以什么方式代替资质评审呢?

  1、企业业绩

  虽然在企业资质管理制度里,由于存在大量资质出借和资质挂靠,工程业绩归属也是借位的不真实的,以此作为资质认定标准并不靠谱。但是取消资质后,对于企业来说,业绩还是其能力的体现。只不过工程业绩就足以证明企业的施工能力,而没有必要以一纸资质来证明罢了。当然了,资质取消后,让企业更重视业绩积累和品牌建设,而不是本末倒置去申请资质,也不用高成本维护资质。

  那么其实对于此点,我觉得可以借鉴国外的承包商许可制度。比如在美国,因为美国在建筑业方面相对来说属于竞争充分,市场及相关制度相对成熟,有参考价值。

  美国多数州对建筑企业不实行分级资质管理。一般是依靠保险企业对不同档次的建筑企业所提供保险金额不同,进行市场调节。为便于承担实际的履约责任,在美国工程保证担保的保函一般由专业化担保企业出具,并非由银行出具,而保险企业对建筑企业的保额是根据该企业在当地的工程经历确定的。

  由于美国按惯例要求承包商提供百分之百的履约保函,所以如果当地保险企业只能给甲企业1000万美金的工程履约保函,甲企业就无法参加1000万美金以上规模的工程投标。

  2、信用指标

  在互联网大数据时代,企业资质都实现了电子申报和智能化审批,还建立了失信惩戒制度和建筑市场主体黑名单制度。

  加大动态核查力度,对不符合资质条件企业承揽项目的重点核查,不合格企业和人员将被清出理。

  加大对违法转包、分包的打击力度 以上两个指标就是为了施工企业会被重点考核的两个指标。

  未来国家也会针对信用良好且能提供全额担保的企业做试点,也许会取消承揽业务范围资质限制也不一定。

  3、注重对人的监管

  企业是由原子状的人组成的,企业与员工之间的关系是松散的甚至是临时的,企业对员工的约束控制监管往往是无力的,也无力承担个人的过失责任。政府及相关部门会把对企业的监管转变到对人的监管,责任追究落实到人。欧美发达国几乎都不采用单位资质管理制度,而是由政府对执业个人直接进行监管。

  其实对于个人执业资格的管理方面,国家早就已经开始着手准备了,比如2015年住房和城乡建设部执业资格注册中心在《适应行政审批制度改革完善个人执业资格制度》中就表示,在行政审批制度改革的大背景下,探讨个人执业资格制度有待完善的几个方面。主要要点:

  企业资质管理是特定历史产物,将逐渐淡出;

  加强个人执业资格管理,建立工程质量终身责任制;

  执业资格注册将统一管理,省级管理可能要退出;

  执业资格相关法律陆续出台,如《注册建筑师条例》;

  逐步建立以执业人员为主体的工程责任保险;

  加快执业人员诚信库建设;

  加快建立注册人员相关协会组织。

  同样的,咱们来看看美国各大州办理建筑工程许可证时对于个人方面的要求。具体可归结为两类:针对个人,必须拥有学历与工作经验的相关证明,并完成考试;其次,必须出具企业的一般责任保险与员工赔偿保险。

  具体条件如下:

  1、年满18岁,拥有2500美金的运营资金,并且拥有4年及以上的工作经验或学习经验;

  2、选择所需申请的许可证类别,并提交申请,包括信用报告、财务信息以及经验证明;

  3、参加考试,并交纳250美金的考试费用以及150美金的许可证办理费用。考试内容包括财务管理、建设管理与项目管理等;

  4、顺利完成考试,申请成功后,还需购买价值12500美金的保证金,以及购买一般责任保险与员工赔偿保险。(这点和大家上面的“逐步建立以执业人员为主体的工程责任保险”是类似的)。

  弱化或取消企业资质肯定能充分激发市场活力,建筑企业也将面临重新洗牌。低资质或无资质,但是施工能力技术力量强的企业将迎来巨大的发展机遇。只要好好把握,就一定能抢占更多的市场份额!

  周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议

  审议并原则通过《最高人民法院www.048.com审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)》

  10月 29日,首席大法官、最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议,审议并原则通过《最高人民法院www.048.com审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)》(以下简称《说明》(二))。

  建筑业是国民经济支柱产业,对吸纳农村转移劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善等方面作用重大。服务和保障建筑业健康发展,促进建设工程质量安全提高,是人民法院服务和保障社会经济发展的重要职责。2005年1月1日,《最高人民法院www.048.com审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》正式实施,对统一法律适用、保证工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用。当前,我国建筑业投资经营方式和监管政策发生变化,司法实践中建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额大幅上升,新类型案件、新问题不断涌现、亟需进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域司法说明,引导全国法院审判工作。为此,最高人民法院于2012年启动www.048.com审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)的起草工作,经深入调研论证,广泛征求听取有关方面及专业人士的意见建议,多次修改后形成《说明》(二)送审稿,提交本次会议审议。

  《说明》(二)送审稿主要对建设工程施工合同的效力、建设工程价款的结算、建设工程的鉴定、建设工程价款优先受偿权的行使和实际施工人权利的保护等方面的问题作了规定。

  会议经讨论,原则通过该《说明》。会议决定,根据会议讨论意见进行修改,按程序报批,适时发布。

  会议还讨论通过了《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则》(试行)、《最高人民法院国际商事法庭程序规则》(试行)。

  小编将广为建筑业讨论的征求意见稿分享给大家,以供学习之用,具体内容以相关部门发布为准!

  建设工程施工合同司法说明(二) 意见稿

  前言

  为了正确审理建设施工工程中的法律纠纷,最高人民法院于近日发布了《最高人民法院www.048.com审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)》的征求意见稿。本意见稿通过36个法条涵盖合同效力、工程价款、工程造价、工人权利保护和工程价款优先受偿权等五个主要内容。此次意见稿的发布,是对建设工程施工纠纷中存在问题进行的综合说明,相信会对大家今后在处理建设工程施工合同纠纷提供重要依据。

  1

  一 合同效力及相关问题

  第一条【中标通知书的性质】

  招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支撑。

  另一种意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容,且不得作实质性变更,即使未订立书面合同,本约亦成立。

  第二条【中标合同实质性内容的认定】

  招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

  中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

  第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

  当事人依据《最高人民法院www.048.com审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十一规定,请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容,当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素,依据诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决。

  第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

  建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因,发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定,不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的,人民法院应予支撑。

  第五条【违法建筑施工合同无效】

  当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由,请求认定建设工程施工合同无效的,人民法院应予支撑。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的,人民法院不予支撑。

  第六条【合同无效承包人的赔偿责任】

  建设工程施工合同无效,发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿:

  (一)承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失;

  (二)承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失;

  (三)承包人过错导致的其他损失。

  上述造成的损失,发包人有过错的,应承担相应的责任。

  第七条【合同无效发包人的赔偿责任】

  建设工程施工合同无效,承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿:

  (一)发包人拖欠工程价款造成的损失;

  (二)发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失;

  (三)发包人过错导致的其他损失。

  上述造成的损失,承包人有过错的,应承担相应的责任。

  第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】

  建设工程施工合同无效,当事人一方依照《合同法》第五十八条规定,请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失,人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素,依照诚实信用原则和公平原则,作出认定并予以裁决。

  第九条【借用资质的单位或个人责任】

  建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效,发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支撑。

  发包人订立合同时明知实际施工人借用资质,实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的,人民法院应予支撑。

  发包人订立合同时明知实际施工人借用资质,实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的,不予支撑;实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的,可予支撑。

  2

  二 工程价款的结算

  第十条【开工时间的认定】

  当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

  (1)开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间作为开工日期,但因承包人原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

  (2)监理人未发开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期;

  (3)承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期。

  (4)依照上述第1项、第3项确定的开工日期,在开工许可证载明的时间之前的,以开工许可证载明的时间确定开工日期。

  第十一条【工期顺延的认定】

  当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认,承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的,对其顺延合理工期的主张,人民法院应予支撑。

  当事人约定,承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理。

  第十二条【发包人主张工程量问题的处理】

  承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由,要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的,告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。

  第十三条【质量保证金返还期限的确定】

  当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证(保修)金返还有约定,承包人请求按照约定返还工程质量保证(保修)金的,应予支撑。

  当事人没有约定的,发包人返还承包人质量保证(保修)金的期限不超过2年,自工程竣工验收之日起算;工程因发包人原因未能竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。

  发包人返还质量保证(保修)金后,不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

  第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

  发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容,当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应予支撑。

  第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

  第一种意见:

  当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致,亦无证据表明签订备案合同时,招投标的客观情况发生变化,且变更内容未达到实质性变更程度,当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据,人民法院应予支撑。合同另有约定的除外。

  第十六条【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】

  第一种意见:

  合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的,人民法院应予支撑。

  第二种意见:

  合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的,人民法院不予支撑。

  第十七条【合同无效工程价款结算条件】

  建设工程施工合同无效,因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款,当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的,人民法院应予支撑。

  第十八条【多份无效合同的结算】

  当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,当事人请求参照合同约定结算工程价款的,按照以下情形分别予以处理:

  (一)参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款;

  (二)无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款;

  (三)依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大,按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

  三 建设工程造价鉴定

  第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】

  当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

  第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】

  当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见,诉讼中一方当事人申请重新鉴定的,不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院www.048.com民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

  第二十一条【二审程序中的鉴定启动】

  人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的,应承担不利的后果。

  一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定,二审诉讼中申请鉴定的,人民法院可予准许。人民法院准许后,可以将案件发回一审法院委托鉴定,并免除另一方当事人因此加重的负担。

  第二十二条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】

  人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项及范围,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,确定鉴定依据。

  第二十三条【对鉴定意见的审核认定】

  人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的,分别予以处理:

  (一)鉴定意见超出委托鉴定范围,人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信,人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担,并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的,可以另行提起诉讼解决;

  (二)鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据,人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的,鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的,人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决;

  (三)鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认,或者对当事人责任承担进行认定,并在此基础上进行鉴定的,人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的,鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的,人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正;

  (四)鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证,导致鉴定意见未予采信,人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担,并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用,可以另行提起诉讼解决。

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  四 实际施工人权利的保护

  第二十四条【实际施工人权利救济途径】

  第一种意见:实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的,人民法院不予受理。

  实际施工人依据合同法第七十三条规定,以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权,损害其利益为由提起代位权诉讼的,人民法院应予受理。

  第二种意见:实际施工人依据《最高人民法院www.048.com审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条第二款规定提起诉讼的,应当符合下列条件:

  实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形,导致其劳务分包工程款债权无法实现。

  5

  五 建设工程价款的优先受偿权

  第二十五条【优先受偿权的权利主体】

  合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

  第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】

  涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人,请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的,人民法院应予支撑。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

  第二十七条【优先受偿的债权范围】

  合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用,包括直接费、间接费、利润、税金等,不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

  第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】

  承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的,人民法院不予支撑。

  第二十九条【优先受偿权的行使条件】

  符合下列条件,承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权,人民法院应予支撑。

  (一)建设工程施工合同有效;

  (二)建设工程经竣工验收合格;

  (三)建设工程不属于不宜折价、拍卖范围;

  (四)承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

  另一种意见:不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定,大量无效合同出现。作此规定,不利于无效合同中承包人权利保护。

  第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

  建设工程未竣工,承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的,人民法院应当综合工程质量是否合格,工程是否已由第三人续建,是否发挥工程最大效益等因素,依照诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决。

  建设工程由第三人续建,承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权,就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支撑。

  了解最新《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的说明(二)》内容,请微信搜索关注微信公众号:建筑业那点事儿。注:本段文字不属于意见稿正文内容。

  建设工程因发包人原因停建,或者工程虽由第三人续建,但因发包人原因停建,承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支撑。

  第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】

  建设工程具有下列情形之一,应当认定为不宜折价、拍卖。

  (一)建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的;

  (二)建设工程经验收不合格,且无法予以修复的;

  (三)建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施;

  (四)建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑;

  (五)无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。

  第三十二条【承包人的催告义务】

  承包人主张优先受偿权的,应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的,催告履行的合理期限应不少于一个月,自发包人收到催告通知之次日起计算。

  第三十三条【催告义务履行时间】

  具有下列情形之一,承包人可以催告发包人给付工程价款。

  (一)当事人约定的给付工程价款期间届满;

  (二)当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明,但建设工程已经实际交付的;

  (三)建设工程没有交付,但承包人已经提交竣工结算文件的;

  (四)建设工程施工合同终止履行,发包人应当给付工程价款的。

  第三十四条【优先权的保护期间】

  承包人行使优先受偿权的期限为一年,自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算;承包人未履行催告义务的,以发包人应当给付工程价款之日起算。

  另一种意见:承包人行使优先受偿权期限为六个月,自发包人应当给付工程价款之日起算。

  第三十五条【优先受偿权放弃的效力】

  承包人与发包人约定不行使优先受偿权后,又请求行使优先受偿权的,人民法院不予支撑。

  第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】

  承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的,人民法院不予支撑。

  发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的,人民法院不予支撑。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。


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